北京集慧智佳知识产权管理咨询有限公司  董军

       现行商标法实施后的全国第一例颜色组合商标侵权案，即美国迪尔公司诉九方泰禾国际重工(青岛)股份有限公司和九方泰禾国际重工(北京)有限公司颜色组合商标侵权案，在北京市第二中级人民法院宣判。此案的宣判使颜色组合商标成为了一个新的研究热点。本文重点阐述颜色组合商标的防退化分析和保护，并结合笔者曾经在西安市街道拍摄的一组颜色组合商标照片进行举例说明。

（上图为六家不同便利店的店面）

       一、颜色组合商标的概念

       我国《商标法》第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。其中“颜色组合”是一种特殊类型的商标，法律上没有明确定义颜色组合商标，《商标审查标准》解释颜色组合商标是指由两种或两种以上颜色构成的商标。但大多学者认为颜色组合商标是指由两种或两种以上颜色，以一定的比例，按照一定的排列顺序组合而成的商标。笔者赞同大多学者对于颜色组合商标的定义。所以笔者认为7-Eleven便利店的黄绿红门店装潢就是一件颜色组合商标，它是由黄色、绿色和红色三种颜色，按顺序排列组合而成的商标，具有显著性，并能将7-Eleven便利店与其他便利店区分开。如果单纯只是三条线的组合，就不具有商标的特征了。

颜色组合商标

指定颜色组合商标

       在实际生活中，笔者认为颜色组合商标与指定颜色组合商标常常混淆，因为它们都是有颜色的商标，但是根据颜色组合商标和指定颜色商标的定义不同，笔者认为它们区别如下：第一，颜色组合商标不限定具体的形状，而指定颜色组合商标必须有固定的形状；第二，颜色组合商标必须是两种或两种以上颜色，而指定颜色组合商标没有限制，可以是单一色的组合商标，也可以是多种颜色的组合商标；第三，颜色组合商标的颜色必须按一定顺序排列，而指定颜色组合商标是附着在规定图形上，不需要按顺序排列。

       二、颜色组合商标被退化的分析

       商标退化是指商标权利人对商标的使用不当，致使知名商标成为商品的通用名称，彻底丧失识别性。如曾经是存储器的优盘商标、药品的阿司匹林商标和布料的尼龙商标，都是因为权利人对商标使用不当，成为商品的通用名称。笔者认为目前普通公众中很少有人认为颜色组合可以申请商标保护。在实际生活中，人们会把颜色组合商标认为是一件普通装饰标识。例如前文提到的7-Eleven便利店的颜色组合商标，大部分的商家会认为它是普通的门面装潢标识。

       笔者认为颜色组合商标容易被退化的现象是由以下几种原因造成的。

       1、颜色组合商标被退化首先是由商标权利人的不当使用引起的。

       我国《商标法》规定商标注册人有权标明“注册商标”或者“注册标记”。例如7-Eleven便利店的黄绿红颜色组合图形，笔者认为它就是一件显著性很强的、独特的企业商标。但7-Eleven便利店却没有正确使用和宣传它是公司的一件商标。首先7-Eleven便利店将黄绿红颜色组合商标使用在门店装潢上，没有说明它是企业的商标，也没有进行标注商标标记；其次，在其他的7-Eleven企业文化与产品宣传上，笔者也未发现有黄绿红颜色组合商标说明和宣传内容；最后，7-Eleven便利店对黄绿红颜色组合商标的不当使用和宣传，给了很多喜欢傍名牌商家机会，致使类似7-Eleven便利店黄绿红颜色组合商标被滥用。

       2、颜色组合商标被退化是由市场上的大量仿冒现象推进的。

       笔者对比分析了六家便利店的颜色组合商标，发现他们有的特别相近，有的区别明显。下面是笔者的详细分析。

       第一组是7-Eleven便利店和everyday便利店。首先，从整体外观上看它们是近似的颜色组合商标；其次，everyday的三色线中间与7-Eleven是一样的深绿色，最上面也是与7-Eleven最上边的橘黄色一样，颜色排列组合非常相似；最后，它们都使用在便利店的门店装潢上，很容易使消费者混淆。所以，笔者认为everyday便利店黄绿黄颜色组合商标与7-Eleven便利店的黄绿红颜色商标是近似的。    

       第二组是唐久便利店和解放便利店。它们两个的颜色组合图形之间不管从整体外观、颜色选择和颜色排列组合上都是近似的。它们与7-Eleven便利店的黄绿红颜色商标从整体外观看是近似的，在颜色的选择上也是近似的，但是在颜色的顺序排列上不同。笔者认为颜色组合商标定义中的一定的颜色顺序排列，是作为判断颜色组合商标是否近似的重要因素。由于唐久便利店和解放便利店的绿红绿颜色排列顺序与7-Eleven便利店的黄绿红颜色排列顺序不同，所以笔者认为它们是不近似的。

       第三组是有木有便利店和利客便利店。笔者查询了有木有便利店的商标档案，发现有木有公司的红绿黄颜色组合商标是一件注册商标，而且在红绿黄中间的缝隙也是有颜色的。笔者对比了有木有便利店的红绿黄颜色组合的商标和7-Eleven便利店的黄绿红颜色组合商标。它们在整体外观上、颜色选择和颜色排列上都是不近似的，所以有木有便利店的红绿黄颜色组合商标与7-Eleven便利店的黄绿红颜色组合商标时不近似的。而利客便利店的红黄绿颜色组合商标与7-Eleven便利店的黄绿红颜色组合商标相比，在整体外观上虽然近似，但是从颜色选择和排列顺序上都有明显的区别。笔者认为颜色组合商标定义中的一定的颜色顺序排列，是作为判断颜色组合商标是否近似的重要因素。所以，利客便利店的红黄绿颜色组合商标与7-Eleven便利店的黄绿红颜色组合商标是不近似的。

       综上所述，笔者认为除了everyday便利店的黄绿黄颜色组合商标是与7-Eleven便利店的黄绿红颜色组合商标特别近似的，其他几家的颜色组合商标都与7-Eleven便利店的黄绿红颜色组合商标有明显的区别，不属于近似商标。但是他们的使用会造成消费者对知名的7-Eleven黄绿红颜色组合商标的便利店门面装潢形象混淆，促使7-Eleven便利店的黄绿红颜色组合商标的显著性降低，使它被退化为便利店的通用装潢。

       3、颜色组合商标被退化是由商标权利人的商标维权不足形成的。

       商标权利人对商标维权不充分，商标权就有可能变成一种公众资源。笔者下面举例说明。Jeep商标原来是美国汽车制造商克莱斯勒集团有限责任公司（以下简称克莱斯勒公司）的注册商标，但克莱斯勒公司使用Jeep商标时不注意，这种情况导致了人们认为Jeep商标就是越野汽车的代名词。克莱斯勒公司发现这种现象后没有积极维权，Jeep商标慢慢的变成了行业通用名称。所以，企业在发现颜色组合商标被市场滥用的时候，一定要积极维护商标权益。

       三、颜色组合商标防退化的保护措施

       笔者认为目前普通公众在商标标识的认知中，很少有人会将颜色组合看做是一件商标。在实际生活中，人们会把颜色组合商标认为是一件普通装饰标识。因为生活中大部分普通公众对颜色组合商标的认知不足，所以颜色组合商标很容易被普通公众滥用，成为通用装潢。笔者觉得企业应该采取以下几种措施防范颜色组合商标被退化。

       1、正确使用和宣传商标，防止颜色组合商标被退化

       企业在使用和宣传颜色组合商标时应当采用显著的颜色表现形式，以区别商品和服务上的其他颜色，并应按规定标注商标标注，或者表明这是注册商标。企业还应将颜色组合商标置于显著位置，并且保持颜色组合商标的使用稳定，不能随意改变颜色组合。

       2、掌握商标反退化的法律武器，积极维护商标权益。

       我国的《商标法》、《驰名商标认定和管理暂行规定》和国际条约都有知名商标被他人恶意注册或者滥用的相关保护制度。例如《商标法》第13条规定对于相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。商标申请驰名商标后就可以对有傍名牌性质的颜色组合商标阻止注册或者请求撤销。

       3、增强员工商标反退化意识，使员工成为商标保卫者。

       每个企业商标的建立和维护都是企业所有员工努力的结果。企业只有正确引导和调动所有员工积极参与商标的反退化工作，才能防止企业的商标被退化。为提高企业所有员工的颜色组合商标反退化意识，商标部门可以自己的力量，也借助于外力，比如聘请商标方面的专家、商标代理人、商标律师等，对企业的管理者、商标事务的参与者和企业的雇员，甚至是企业的合作伙伴，进行商标反退化知识的宣传和普及，使更多的人成为商标保卫者。