北京集慧智佳知识产权管理咨询有限公司     张静

摘要：

       “十二届全国人大常委会第四次会议30日表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》，自2014年5月1日起施行。修改后的《商标法》明确规定，只有商标局、商评委及人民法院在具体案件审理过程中才能认定驰名商标并禁止“驰名商标”字样用于广告宣传。”

       “驰名商标”作为法律专业术语却在我国成为众多消费者青睐的名词。一些企业在观念认识上把驰名商标作为荣誉称号，胜似从市场层面中找寻出了一条为企业宣传的“金字招牌”，甚至可能在认定策略上故意寻找甚至制造争议来获得驰名商标。

       截至 2012 年底，仅国家工商部门就认定了4486 件驰名商标，司法机关认定的驰名商标总量，尚没有公开报道予以统计。驰名商标的认定成几何式增长，但也不乏一些通过资源手段及法律案件获取驰名的商标降低了驰名商标的“含金量”。近几年，三鹿、蒙牛、双汇等顶着驰名商标光环的品牌相继发生食品安全事件，驰名商标已经开始引发社会公众对驰名商标制度乃至于整个知识产权制度的严重怀疑和不信任。国家工商行政管理总局和人民法院认定驰名商标并不是解决法律争议的目的，更不是授予企业以荣誉称号。商标的存在并不是为品牌创造另一个替代性的表达符号，两者属于不同的框架体系，受到不同视角的观察和解读，也具有不同的存在目的和存在意义。在驰名商标认定的目标、路径和结果上，采取各种行动和策略来背离或偏离驰名商标立法目的或权利本质的现象，我们将之称为驰名商标异化。违背法律本意的驰名商标异化，在中国已经演变为一种普遍的社会现象，以其较为凸显的社会影响已引起了国家工商总局和最高人民法院的关注，本次取消驰名商标的宣传，亦算是其采取措施进行遏制和规范的重大举措。

一、从商标到驰名商标

       商标被认为是使用于商品或服务之上的用以区别商品或服务来源的识别性标记，商标注册申请获得专用权也就意味着商标权人可以获得一定程度的对商标使用的控制权利。比如，根据我国商标法的规定，商标被核准注册之后，可以规避他人在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标标志。驰名商标则通过跨类保护的形式被赋予更高保护水平从而更好地解决商标注册、商标侵权以及相关不正当竞争等法律争议。

1、驰名商标定义

       驰名商标诞生于 1925 年的《保护工业产权巴黎公约》（简称“巴黎公约”）并被我国商标法所吸取，其英文名称为“Well-known Trademark”。各国的理论研究、立法实践及司法判例中对“驰名商标”的称呼多种多样，有“周知商标”、“著名商标”、“公众熟知之商标”等。在驰名商标的概念定义上，学者多有尝试。法国学者 Y.st-Gal 认为，驰名商标是指为广大公众所共知且享有卓越声誉的商标。日本学者纹谷畅男认为，驰名商标是指作为与持有人业务有关的商品标志，已在交易者或消费者中为公众所熟悉的商标。我国学者郑成思认为，驰名商标是指经过长期使用，具有良好信誉并为公众普遍知晓的商标。刘春田认为，驰名商标是指在市场上长期地享有崇高信誉，为广大消费者知晓的商标。1996 年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第 2 条首次在立法上将驰名商标定义为“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”，2003年颁布的《驰名商标认定和保护规定》第 2 条又对驰名商标的定义作了一些调整：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”自此，在我国理论与实务界都大多接受《驰名商标认定和保护规定》第 2 条对驰名商标的定义①。

2、驰名商标的法律本质

       法律之所以设立驰名商标的制度，是为了克服普通商标保护范畴较小的局限，给予驰名商标权利人以更广范围的保护权利，从而能够解决特定的法律争议或纠纷。从驰名商标行政认定的角度，这些法律争议主要涉及到对他人申请注册的商标存在侵害自己商标权的异议、对他人已经注册的商标提出侵害自己商标权的争议等。从驰名商标司法认定的角度，根据《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]3 号）第 2 条的规定，这些法律纠纷主要涉及到驰名的注册商标跨类保护、请求停止侵害驰名的未注册商标以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件○2。商标法对驰名商标的特殊保护体现在很多方面，这里仅仅列举两项就可以看出驰名商标与普通商标在保护范围上的重大差异（如表 1-1 所示）：（1）驰名商标的权利人在满足法律规定的条件下，可以在相同或相类似的商品上，制止他人对其未注册的驰名商标的注册或使用。（2）驰名商标的权利人在满足法律规定的条件下，可以在不相同或不相类似的商品上，制止他人对其注册的驰名商标的注册或使用。而普通商标却无法享有上述宽的保护范围②。

3、当下的驰名商标景象

       当下中国企业的认知里，驰名商标不仅是一个法律符号，更具备其对于宣传要求的品牌符号，象征了一种荣誉和声望。驰名商标从法律条文和法律实践中挣扎出来，经过重新灌注商业上的意义之后成为企业品牌营销的工具，不仅在各种媒体和商品包装上突出宣传“中国驰名商标”，企业还毫不吝啬的通过召开新闻发布会或庆祝大会方式让更多消费者知晓。企业借助驰名商标这个品牌符号能获得的不仅是迎合消费者追求名牌的需要，还可通过此获取消费者的购买信任并实现差异化的竞争优势。驰名商标甚至渐渐成为企业与政府沟通的手段或条件，我们经常能够看到各省政府对于省内企业获得驰名商标基于的政策奖励，显然就目前政策环境而言，拥有驰名商标的企业会获得更多的政策优惠或资源支持。当然，在中国几近宣传的并不只有民族品牌，很多进驻中国宣传的国际品牌早已获得驰名商标的殊荣，但我们很少听到像可口可乐、三星等通过驰名商标宣传字样，似乎驰名商标的宣传成为了另一种中国特色。

二、驰名商标的异化现象

       当前驰名商标充当一个适应当前市场经营环境而产生的战略对策结果，相比于我们可以把驰名商标异化看作是企业适应其特定环境的战略对策的结果。从宏观层次上，我们也将把驰名商标异化的形成看作是制度环境对企业行为加以制约的结果。既然驰名商标异化体现了企业对环境的适应机制，那么它的产生必然取决于环境的宏观条件③。

1、政府行为加速驰名商标认定脚步

       驰名商标法律制度是为适应商标法的变化和调整而衍生出来的一种补充性法律制度，实质上是对商标权益保护的一种手段，驰名商标的定义模糊是导致认识混乱的重要原因，虽然我国驰名商标行政认定的法律规范已经调整为“个案认定，个案适用”的合理模式，部分地区却依然沿袭着“批量公布，集中宣传”的原有做法。这样就自然而然地引发驰名商标行政认定依然“一案认定，全国通用；一次认定，长期有效”的客观宣传效果，造成消费者的混淆和社会的误导。且不说很可能误导媒体及一般的消费者或者其他社会公众，就是在相关的商标和知识产权工作者中也可能因此产生根本性的误解。

       加之，近年来一些地方政府大力地鼓励与鼓动相关企业申请认定驰名商标，其目的之一也有可能是籍此提升其政绩数据和形象工程。企事业单位所认定的驰名商标乃至著名商标、知名商标的数量多少，作为其政绩高低的衡量标志与政府形象息息相关，在此催动之下，从国家到省市到区县自上而下的形成了一套“泛驰名商标”评选体系；体系之外还有体系，其他行政管理部门也形成“中国名牌”、“地方名牌”等认证体系。与之相配套的，是各地方政府出台大量的对以上各种商标、各类名牌进行奖励和优惠的行政法规、规章。④正是在这种政绩观和考核指标的指挥下，地方政府纷纷介入到驰名商标的认定之中。虽然我们从推动经济发展的角度出发。往往对被评定为拥有“驰名商标”的企业予以高额奖励并在税收等方面予以照顾，但此行为不可避免的损伤政府的公信力，造成政府帮助个别企业搞促销、变相参与企业间不正当竞争的现象，更加刺激了企业追求“驰名商标”认定的热情。加之《商标法》对驰名商标的认定条件并没有细致到量化程度，审判人员对驰名商标的认定具有相当的自由裁量权，再加上各地区经济水平不均衡所致的认定标准不甚统一，均给司法权留下了极不平衡的审理空间。

       一旦某商标被认定为“驰名商标”，则使用该商标的商品或服务价值骤增，商标本身作为无形资产评估的价值相比于认定前也会成数十倍、上百倍增长，驰名商标在某种程度上成为企业实现商业目的、扩展商业利益的法律筹码。

2、中介机构利益驱使，驰名商标遭曲解

       现有我国存在部分中介机构职业自律道德的缺失，其在利益驱使之下扭曲驰名商标的证据和纠纷解决意义，片面的向企业和社会传达并强调了驰名商标的广告效益。部分中介机构更将驰名商标认定作为重点业务推广。特别是在司法认定方面，中介机构为谋不正当介入“代理企业司法认定中国驰名商标”业务，鼓动通过各种不正当竞争获得驰名商标。中介机构而继凭借“专业知识”和“广泛网络关系”，鼓动企业出钱全权委托他们代理驰名商标认定。要么自编自演虚假诉讼，要么研究、寻找恰当的侵犯商标权的被告，从而引起诉讼的发生，为驰名商标的认定提供“因需认定”的需求，制造“被动认定”的“被动因素”⑤。

       在本次新商标法的修正中，驰名商标被禁止用以宣传对于某些仅就驰名商标的市场宣传价值来经营的企业可谓一声叹息，而本次修正案中更有值得肯定的是对于代理机构的职责也进行了重新的明确定义。

结语：

       回顾驰名商标从权利人获得更广范围的保护认定到如今的禁止宣传，这场喧嚣仍然有很多方面值得引起我们思考，既然是一个纯粹的法律概念，他作为法律定义存在既不是为了表彰企业品牌价值，更不是为了授予企业荣誉的称号，按照其法律属性也是为了赋予驰名商标更广更深层次的法律保护范围，为了在企业眼中变身为一种品牌宣传的护身符和声誉的镀金石？更有甚者动用各种手段和策略，利用资源不惜为本法律规定来刻意制造驰名商标呢？当驰名商标笼罩在巨大的广告效应、名牌效应下，驰名商标仍具有巨大的利益驱动，而褪去“光环”的驰名商标，没有了宣传中对于消费者的刺激，回归其正本清源，截断企业对“驰名商标”追逐的内在利益驱动，促使企业把更多精力转移到努力提高商品品质或服务上来，还“驰名商标”以本来面目。剥离市场效益的依赖，重新以法律角度审视驰名商标的保护效力。

       驰名商标与产品质量并无必然联系，竞争应该是通过质量、售后服务和科技创新。客户对你产品的印象是潜移默化的，真驰名还是假驰名，评判标准也在老百姓心中，企业要想把品牌做大做强走得更长远，就应该放下附加在驰名商标身上的“虚名”，用实力说话。应加大品牌培育力度，走品牌发展之路。更多的关注内部科学管理、技术革新、产品质量、售后服务和满足消费者的要求上，避免企业务虚名而对认定驰名商标趋之若鹜。

1、袁真富.驰名商标异化的制度逻辑D.上海.上海大学文学院.2010:3

2、摘掉驰名商标的“光环” 王逸吟 光明日报/2013 年/6 月/27 日/第 015 版

3、姚芃．给我 50 万，驰名商标给你弄来 自由裁量权加形象工程两力助[N]．法制日报，2009-12-16．

4、陶鑫良．我国驰名商标保护的误区及其出路（二）[N]．中国知识产权报，2007-11-14．

5、“防止驰名商标异化：司法解释的制度设计及其评价”，《电子知识产权》2009 年第 8 期